Forschungs- und Beratungsstelle für betriebliche Arbeitnehmerfragen

Mitbestimmung bei Veräußerung und Restrukturierung

Leseprobe

3.3 Warum passiert so etwas?

3.3.1 Betriebswirtschaftlicher Hintergrund

Die Unternehmensspaltung der HardSoft GmbH wird vom Management mit besseren Möglichkeiten der Kooperation mit anderen Partnern und besseren Finanzierungsmöglichkeiten begründet.

Richtig ist, dass es Unternehmen mit einem breit gefächerten Produkt- und Dienstleistungsangebot ("Gemischtwarenladen") schwerer haben, mit anderen Unternehmen zu kooperieren als spezialisierte Unternehmen. Dies liegt darin begründet, dass man z. B. bei der gängigsten Kooperationsform, der Beteiligung, immer Anteile am gesamten Unternehmen und nicht an einem bestimmten Unternehmensteil erwirbt. Bei den angeblich verbesserten Finanzierungsmöglichkeiten ist zu differenzieren. Geht es um eine Verbreiterung der Eigenkapitalbasis, etwa durch den Gang an die Börse ("going public") oder durch Ausgabe neuer Gesellschaftsanteile, dann ist dies in einem spezialisierten Unternehmen in der Regel leichter zu bewerkstelligen als in einem breit gefächerten Unternehmen. Geht es dagegen um die Aufnahme von Fremdkapital (z. B. Bankverbindlichkeiten), so sind die Kreditgeber aus Gründen der Risikominderung an einer möglichst großen Eigenkapitalbasis interessiert. Diese ist jedoch in gespaltenen Unternehmen zwangsläufig kleiner als in einem nicht gespaltenen Unternehmen. Insofern erschwert die Unternehmensspaltung tendenziell die Kreditaufnahme oder macht sie zumindest teuerer.

Neben den hier vom Management angeführten Argumenten für eine Unternehmensspaltung finden sich in der Praxis noch weitere Begründungen.

Unter haftungsrechtlichen Gesichtspunkten findet häufig eine Unternehmensspaltung in eine Vermögens- und eine Betriebsgesellschaft statt. Bei dieser Form der Unternehmensspaltung befindet sich nach der Spaltung das gesamte betriebsnotwendige Vermögen in der Vermögensgesellschaft, die dieses an die Betriebsgesellschaft, in der die Beschäftigten ihrer Arbeit nachgehen, verpachtet. Zweck der Übung ist es, im Fall einer wirtschaftlichen Schieflage, die nach dieser Konstruktion immer nur die Betriebsgesellschaft betrifft, das Vermögen der Haftung zu entziehen. Wird die Unternehmensspaltung nach den Vorschriften des Umwandlungsgesetzes vorgenommen, so greift aber § 134 Abs. 1 UmwG ein. Danach besteht für Forderungen der Beschäftigten der Betriebsgesellschaft, die innerhalb von fünf Jahren nach dem Wirksamwerden der Spaltung auf Grund eines Sozialplanes begründet werden, eine gesamtschuldnerische Haftung der Vermögensgesellschaft.

Unternehmensspaltungen werden manchmal auch vorgenommen, um die Rechnungslegungs- und Publizitätsvorschriften gemäß §§ 264 ff. HGB zu unterlaufen, da diese sich an den Größenmerkmalen Umsatz, Bilanzsumme und Beschäftigtenzahl orientieren. Kleine Unternehmen unterliegen geringeren Rechnungslegungs- und Publizitätsvorschriften als große.

Unter steuerlichen Gesichtspunkten ist eine Unternehmensaufspaltung eher nachteilig, weil ohne die Preisgabe der Haftungsbeschränkung keine steuerliche Verrechnung von Verlusten und Gewinnen der gespaltenen Unternehmen möglich ist. Dies ist nur möglich durch die Herstellung einer gewerbe- und körperschaftssteuerlichen Organschaft, was allerdings den Abschluss eines Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrags voraussetzt. Infolgedessen erweitern sich dann allerdings wieder die Möglichkeiten der Mitbestimmung: Unter Umständen kann ein Konzernbetriebsrat gebildet werden, und der Arbeitgeber kommt in den Geltungsbereich der Mitbestimmung im Unternehmen nach Mitbestimmungsgesetz oder Drittelbeteiligungsgesetz.

Um Unruhe unter der Belegschaft und Auseinandersetzungen mit dem Betriebsrat zu vermeiden, ist das Management bereit, weitestgehend auf die Forderungen des Betriebsrats einzugehen. Dazu gehören die Bildung von Gemeinschaftsbetrieben und die über §613a BGB hinausgehende rechtliche Absicherung der Beschäftigten. Diese Zugeständnisse des Arbeitgebers sind nicht in erster Linie Ausdruck einer besonders ausgeprägten Fürsorgepflicht den Beschäftigten gegenüber, sondern folgen häufig handfesten wirtschaftlichen Interessen. So weiß der Arbeitgeber sehr wohl, dass es einen positiven Zusammenhang zwischen der Motivation der Mitarbeiter und deren Produktivität gibt. Angst um die Zukunft des Arbeitsplatzes demotiviert und führt zu Diskussionen mit den Kollegen/innen am Arbeitsplatz. Spätestens dann, wenn Beschäftigte für sich keine Zukunftsperspektive im Unternehmen sehen, steigt auch der Krankenstand signifikant. All dies wirkt produktivitätshemmend. Auseinandersetzungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan mit dem Betriebsrat können sowohl den Betriebsfrieden gefährden und - bei Bekanntwerden in der Öffentlichkeit - dem Unternehmen auch einen beträchtlichen Imageschaden zufügen. Allerdings sollte sich der Betriebsrat immer darüber im Klaren sein, dass in diesen Fragen der Arbeitgeber in der Regel eine kühle Kosten-Nutzen-Abwägung anstellen wird. Dass auch hier die Verhandlungsergebnisse keineswegs nur positiv für die Beschäftigten waren, auch wenn sie zur Beruhigung beigetragen haben, wird sich im Folgenden noch erweisen.

3.3.2 Rechtlicher Hintergrund

Um einen Bereich - wie hier die "Hardware" - auszugliedern, gibt es mehrere Möglichkeiten. Die beiden Grundformen sind einerseits die Bildung einer eigenständigen Sparte im bisherigen Unternehmen, die zwar organisatorisch ausgegliedert, also verselbstständigt wird, aber rechtlich bei der HardSoft GmbH bleibt oder deren rechtliche Ausgliederung in ein neues bzw. anderes Unternehmen. Die nur organisatorische Verselbstständigung innerhalb der Unternehmens erfolgt durch die Zuordnung einer separaten Leitung, Belegschaft und Aufgabe, die von den übrigen Bereichen klar abgegrenzt werden kann. Die rechtliche Verselbstständigung dagegen bedarf zunächst einmal nur der Zuordnung des Geschäftsbereichs "Hardware" zu einem anderen Unternehmen. Es ist im Grunde weder zwingend, dass diese Funktion organisatorisch selbstständig werden, noch dass die Beschäftigten dorthin wechseln. Sie können theoretisch auch weiterhin bei der HardSoft GmbH angestellt bleiben, die dann praktisch Auftragnehmerin ihrer eigenen Tochter würde. Auf der Strecke zwischen diesen beiden Möglichkeiten ist jede Gestaltungsform denkbar, der HardSoft Konzern wählte einen Mittelweg: Das neue Unternehmen, also die HardCom GmbH übernimmt Geschäft und Beschäftigte, die bisherige Organisation vor Ort dagegen bleibt gleich. Die Arbeitnehmer/innen bleiben also in den bisherigen Arbeits- und Leitungszusammenhängen, die Arbeitsabläufe ändern sich nicht. Infolgedessen entstehen Gemeinschaftsbetriebe, was sowohl für die kündigungsschutzrechtliche Stellung der Beschäftigten als auch für die Betriebsräte von Bedeutung ist. Sie bleiben im Amt, Neuwahlen sind zunächst nicht erforderlich.

Obwohl die Ausgliederung damit im Alltag nicht spürbar ist, wird doch ein wichtiger arbeitsrechtlicher Schritt vollzogen, nämlich der Wechsel des Arbeitgebers. Die Überlegungen aller richten sich bei diesem Vorgang sofort auf § 613a BGB, der die Folgen des Betriebsübergangs regelt. Daneben gibt es jedoch einen zweiten Weg zum selben Ziel, der hier gleichfalls in Betracht gezogen werden kann oder sogar muss. Welchen Weg Beschäftigte und Betriebsräte dabei bevorzugen, wofür sie sich in den Verhandlungen mit den beteiligten Arbeitgebern dann einsetzen wollen, sollte anhand der unten darzustellenden Auswirkungen auf Kündigungsschutz und erworbene Rechte beurteilt werden.

Die Auflösung der Gemeinschaftsbetriebe nach dem Verkauf der HardCom GmbH stellt die Betriebsräte dann ein zweites Mal vor die Aufgabe, eine Ausgliederung zu begleiten, diesmal allerdings nicht die rechtliche, sondern die tatsächliche mit der Auflösung der betrieblichen Strukturen und den anschließenden Betriebsverlegungen. Die Folgen treffen alle, die abwandernden Beschäftigten ebenso wie die verbleibenden sowie die Betriebsräte, deren Amtszeit jetzt endet.

Der Arbeitgeber ist den Forderungen der Betriebsräte bei der Aufteilung in die beiden Sparten hier sehr weit entgegengekommen. Rechtlich bestand dazu kein Anlass, weil es kein Mitbestimmungsrecht bei dieser Art von Veränderungen gibt. Dass er sich dennoch hierauf eingelassen hat, deutet darauf hin, dass er und der spanische Käufer von der Vereinbarung mindestens ebenso profitieren wie die Beschäftigten. Die Feststellung ist überraschend, gehören doch zwei wesentliche Teile der Übereinkunft - der zeitlich begrenzte Verzicht auf betriebsbedingte Kündigungen und die Verlängerung der Schutzfrist beim Betriebsübergang - zu den fast immer in dieser Situation von Betriebsräten erhobenen Forderungen.

3.4 Welche Folgen können die Veränderungen haben?

3.4.1 Betriebsübergang

Unmittelbares Ziel der Geschäftsführung war es, alle Beschäftigten, die in der Sparte "Hardware" tätig waren, in einem einzigen Unternehmen zusammenzufassen. Für die Arbeitnehmer ist dies ein Wechsel des Arbeitgebers, der unter normalen Umständen einen Neuanfang bedeutet. Beim übernehmenden Arbeitgeber beginnt das Arbeitsverhältnis neu zu laufen, es setzen also neue Wartezeiten für Kündigungsschutz, Urlaub und Entgeltfortzahlung ein, möglicherweise gibt es dort keine oder eine andere Tarifbindung. Alle an die Betriebszugehörigkeit geknüpften Rechte entfallen bzw. müssen neu erworben werden.

Diese Situation ist anders, wenn ein Betriebsübergang oder ein Teilbetriebsübergang stattfindet. Für diese Fälle schreibt § 613a BGB vor, dass das Arbeitsverhältnis im Prinzip unverändert beim neuen Arbeitgeber weiterläuft, alle erworbenen Rechte mitgenommen werden. "Im Prinzip" - was gleichbedeutend ist mit "nicht immer".

Das Prinzip kommt zum Zuge, wenn eine Weiterführung eines Geschäfts durch ein anderes Unternehmen nach den Kriterien der Rechtsprechung als Betriebsübergang oder Teilbetriebsübergang anzusehen ist. Die sind jedoch nicht unbedingt präzise und zwischen den verschiedenen Gerichten durchaus umstritten. Klar ist zunächst einmal, dass - mindestens - zwei Unternehmen beteiligt sein müssen, also Rechtsträger wie eine GmbH, AG, OHG usw. Der "Rechtsträger" kann theoretisch auch eine Einzelperson als Unternehmer sein. Das ist aber bei Betrieben der hier zu behandelnden Dimension, in denen Betriebsräte aktiv sind, eher die Ausnahme. In dieser Größenordnung greift man schon aus Gründen der Haftung eher zu einer juristischen Person als Betriebsinhaber.

Von diesen beiden Unternehmen muss das eine - hier die HardSoft GmbH - einen Betrieb oder Betriebsteil besitzen, den das andere -die HardCom GmbH - übernehmen und weiterführen will. Weil viele Arbeitgeber die Folgen des Betriebsübergangs scheuen wie der Teufel das Weihwasser, geht der Streit häufig schon bei der Antwort auf die Frage los, ob die zu übertragende Einheit denn wirklich ein Betrieb oder Betriebsteil ist. Der von der Rechtsprechung, insbesondere des Bundesarbeitsgerichts unterstützte Versuch, diese Folgen zu vermeiden, darf allerdings nicht zu dem Fehlschluss verleiten, der Betriebsübergang sei eine reine Wohltat für die Beschäftigten und daher immer gegenüber anderen Lösungen zu bevorzugen. Tatsächlich liegt der Nutzen in vielen Fällen eher auf der Seite der beteiligten Arbeitgeber, auch wenn die das nicht immer erkennen. Auf keinem anderen Weg lassen sich Arbeitsbedingungen so einfach verschlechtern, wie mit einen Betriebsübergang, wenn man es denn richtig anstellt. Dazu später mehr (s. u.).

Zurück zur Frage nach dem Betrieb. Er wird von der Rechtsprechung als auf Dauer angelegte organisatorische Einheit beschrieben, innerhalb derer der Unternehmer allein oder mit seinen Arbeitnehmern/innen mit Hilfe von technischen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt (BAG vom 14. 5. 97 - 7 ABR 26/96). Vereinfacht gesprochen: Betrieb ist da, wo gearbeitet wird. Solange die: Ort räumlich feststeht, ergibt sich kein Problem. Die Niederlassung der HardSoft GmbH in Düsseldorf ist in einem Bürocenter untergebracht, belegt dort zwei Etagen und ist von jedem als Betrieb erkennbar. Anders der technische Service: Das sind etwa 50 Techniker ohne festen Standort und jeder für eine eigene Region zuständig. Sie holen sich das nötige Material entweder direkt vom Hersteller, bestellen es in der Zentrale der HardSoft GmbH oder gehen zum Elektrogroßhandel. Ihr wichtigstes Arbeitsmittel ist das Servicemobil, ein von der Firma gestellter Kombi mit allen Werkzeugen, Handbüchern usw. Eine Niederlassung der HardSoft GmbH sehen sie ein oder zwei Mal im Monat zu Besprechungen. Ansonsten läuft der gesamte Kontakt über Telefon und E-Mail. Um hier noch einen Betrieb zu erkennen hilft nur der Rückgriff auf die vom Arbeitgeber geschaffenen Strukturen: Hat der den Service zu einer Einheit gemacht, einer Leitung unterstellt und klar von anderen Aufgabenbereichen abgegrenzt, wird man ihn als einen Betrieb ansehen dürfen. Sind dagegen die Techniker jeweils den Regionalbüros zugeordnet, müssen sie mit den dortigen Leitungen Urlaube, Arbeitsunfähigkeiten usw. klären, dann gehören sie auch zu diesen Betrieben.

Schwierig wird es, wenn nur ein Teil eines Betriebs übergehen soll, also hier der Bereich "Hardware", der bislang integraler Bestandteil der einzelnen Betriebe war. Hier verlangt die Rechtsprechung zweierlei: Zum einen muss der Betriebsteil schon vor dem Übergang als solcher organisiert gewesen sein, zum anderen nach der Übernahme auch im Wesentlichen unverändert fortgeführt werden. Was das bedeutet, wird später Thema werden (s. u.).

Schließlich muss es auch wirklich zu einer Übernahme kommen, also der neue Arbeitgeber tatsächlich das weiterführen, was der alte begonnen hat und nicht etwas gänzlich Neues anfangen. Die Berechtigung dieser Überlegung wird klar, wenn man sich verdeutlicht, dass der Betriebsübergang die Folgen des abgestimmten Handelns von Arbeitgebern regeln soll, nicht aber den normalen Wettbewerb. Wenn etwa die HardSoft GmbH für einen Großkunden dessen gesamtes Rechenzentrum betreibt und ein Konkurrent jagt ihr diesen Auftrag ab, dann führt er zwar auch das Geschäft weiter, aber gegen den Willen der HardSoft GmbH. Die jetzt bei ihr überzähligen Beschäftigten können daher nicht durchsetzen, dass sie bei diesem Konkurrenten weiter beschäftigt werden. Auch hier gibt es dann aber wieder Nuancen, etwa wenn ein Dritter im Spiel ist, der diesen Wechsel steuert und die Betriebsmittel bereitstellt. Gehört die Einrichtung des Rechenzentrums also dem Großkunden und stellt die HardSoft GmbH nur das Personal für dessen Betrieb, dann ist der Übergang des Auftrags auf den Konkurrenten doch wieder ein Betriebsübergang.

Die Rechtsprechung, vor allem des Europäischen Gerichtshofs, kommt zu solchen Erkenntnissen, indem sie einen bunten Strauß von Kriterien zusammenstellt, anhand derer sie den Vorgang beurteilt. Dazu gehören "die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten (EuGH vom 20. 11. 2003 - C 340/01). Diese Vielfalt an Erwägungen führt zu kaum vorhersehbaren Ergebnissen, weil sie für jegliche Wertung offen sind, was die Arbeitsgerichte in Deutschland auch weidlich nutzen. Allerdings sind die Ergebnisse für alle offen, also auch für die beteiligten Arbeitgeber. Daraus folgt für alle Beteiligten ein großes Interesse, vor dem Übergang für klare Verhältnisse zu sorgen, was wiederum auch den Betriebsräten die Möglichkeit gibt, eigene Vorstellungen mit entsprechendem Nachdruck zu verfolgen.

Der Schutz der Beschäftigten beim Betriebsübergang folgt zwei Grundprinzipien:

  1. Nichts soll schlechter werden.
  2. Nichts soll besser werden.

Gemeint ist damit allerdings die rechtliche Stellung der Beschäftigten, nicht die einzelnen Rechte. Dieser abstrakt erscheinende Unterschied wird deutlich, wenn es um Leistungen des Arbeitgebers geht, zu denen er eigentlich nicht verpflichtet ist. Hat er bislang freiwillig und unter Widerrufsvorbehalt jährlich im November ein halbes Bruttogehalt als Jahresgratifikation bezahlt, konnten die Beschäftigten das Geld -natürlich - behalten, wenn es auf dem Konto war. Das ist ihr Recht. Ihre rechtliche Stellung dagegen ist eine andere: Sie sind jedes Jahr aufs Neue darauf angewiesen, dass der Arbeitgeber sich wieder zur Zahlung entschließt. Macht er das nicht, gibt es auch keinen Anspruch auf die Gratifikation. Anders wäre die rechtliche Stellung, wenn diese Zahlung im Tarifvertrag oder im Arbeitsvertrag vereinbart worden wäre. Dann müsste der Arbeitgeber bezahlen, auch wenn er nicht mehr will oder kann. Von der Verpflichtung könnte er sich nur durch eine Änderung des Arbeits-Vertrags oder des Tarifvertrags lösen. Auch zwischen diesen beiden Varianten gibt es noch einen Unterschied, der uns im Zusammenhang dem Betriebsübergang wieder begegnen wird.

Konnte der bisherige Arbeitgeber die Zahlung verweigern, weil sie freiwillig war, dann kann es nach dem Betriebsübergang der neue ebenso und unter denselben Voraussetzungen. Hier kommt das Prinzip "nichts soll besser werden" zum Tragen. Die Rechtsstellung bleibt also unverändert.

Besteht dagegen ein Anspruch auf die Gratifikation, muss auch der neue Arbeitgeber ihn erfüllen. Will er sich davon befreien, gelten für ihn dieselben Spielregeln, wie für den bisherigen Arbeitgeber. Wiederum bleibt die rechtliche Stellung dieselbe. In diesem Fall wirkt sich dann aus, ob der Anspruch auf Tarifvertrag oder auf arbeitsvertraglicher Vereinbarung beruht.

Stand die Gratifikation im Arbeitsvertrag, nicht aber in einem Tarifvertrag (oder einer Betriebsvereinbarung, was aber wegen des Tarifvorbehalts in § 77 Abs. 3 BetrVG ein zusätzliches Problem aufwerfen würde und uns deshalb hier nicht interessieren soll), dann kann der alte Arbeitgeber sich hiervon auf zwei Wegen befreien: Eine Vertragsänderung, der der Arbeitnehmer zustimmt, oder eine wirksame Änderungskündigung. Gesetzlichen Schutz gibt es nur gegenüber der Änderungskündigung, weil davon ausgegangen werden kann, dass Beschäftigte, die sich auf eine Verschlechterung ihres Arbeitsvertrags einlassen, wissen, was sie machen. Schließlich kann hierzu niemand gezwungen werden. Die Rechtmäßigkeit der Änderungskündigung dagegen kann gerichtlich überprüft werden, wenn Beschäftigte innerhalb von drei Wochen Klage dagegen einreichen. Verfolgt eine solche Änderungskündigung ausschließlich das Ziel, die Vergütung der Arbeitnehmer/innen zu reduzieren, hat der Arbeitgeber nur geringe Chancen, ein solches Verfahren zu gewinnen (BAG vom 12.1. 2006 - 2 AZR 126/05). Er muss dem Gericht nachweisen, dass er am Rande der Pleite steht und auch gegenüber anderen Gläubigern einen entsprechenden Verzicht durchgesetzt hat - vor allem auch bei seinem eigenen Führungspersonal. Macht er das, dürfte er damit allerdings bei den Banken jeglichen Kredit verspielt haben und kann sofort Insolvenz anmelden. Die Drohung, eine Entgeltkürzung über eine Änderungskündigung durchzusetzen, wenn Beschäftigte sich nicht freiwillig hierauf einlassen, ist also fast immer durchsichtige Kraftmeierei.

In derselben Situation befindet sich auch der übernehmende Arbeitgeber: Die Hürden, um sich von den vertraglich vereinbarten Rechten zu lösen sind hoch, weil § 613a Abs. 1 BGB ihn dazu verpflichtet, in die bisherige Rechtsstellung mit allen Rechten, Pflichten, Möglichkeiten und Grenzen einzutreten.

Steht die Gratifikation dagegen im Tarifvertrag, stößt diese Verpflichtung des neuen Arbeitgebers an Grenzen. Vielleicht ist er an gar keinen Tarifvertrag, vielleicht auch an einen anderen gebunden, dann muss sich die Rechtsstellung der Beschäftigten verändern. Das macht §613a BGB mit einem Trick: Er transferiert alle bislang kollektiv rechtlich, also durch Betriebsvereinbarungen oder Tarifvertrag geregelten Rechte in den einzelnen Arbeitsvertrag. Der Vorgang ist ein virtueller, die Texte der Verträge müssen dafür nicht verändert werden. Daher besteht kein Anlass, bei einem Betriebsübergang neue Arbeitsverträge zu unterschreiben. In der Regel ist davon sogar unbedingt abzuraten: Arbeitgeber nutzen diese scheinbare Notwendigkeit, die Verträge neu zu fassen gern, um Verschlechterungen vorzunehmen, die vielleicht nicht sofort sichtbar sind. Wie gesagt: Gegen solche freiwilligen Vertragsänderungen gibt es keinen juristischen Schutz. Die einzige Ausnahme von diesem Grundsatz ist die, die uns im Folgenden interessiert und die nur dann einsetzt, wenn die Rechte im Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung verankert sind.

Bei dem Transfer des Tarifrechts in den Arbeitsvertrag passiert nämlich noch etwas, das häufig als wichtigste Regelung und zugleich auch größte Gefahr beim Betriebsübergang wahrgenommen wird: Die ursprünglich kollektivvertraglich begründeten Rechte werden noch ein Jahr lang so behandelt, als seien sie weiterhin kollektives Recht. Diese Regelung in § 613a Abs. 1 BGB reizt vielfach zu zwei Schlussfolgerungen:

  1. Alle bisherigen Rechte sind ein Jahr lang vor Veränderungen geschützt.
  2. Nach Ablauf des Jahres kann der Arbeitgeber die Bedingungen ohne große Umstände verschlechtern.

Beides ist falsch, die erste Vermutung sogar doppelt. Dieser Irrtum verführt aber häufig dazu, Vereinbarungen abzuschließen, die die durch § 613a BGB begründete Rechtsposition eher verschlechtert als verbessert, weil für eine Verlängerung der einjährigen Schutzfrist unnötige Zugeständnisse gemacht werden.

Verursacht wird dieses Verhalten vor allem durch die zweite Befürchtung. Die Sorge scheint berechtigt: Was soll denn nach dem Jahr passieren, wenn der gesetzliche Schutz ausgelaufen ist? Da lohnt es sich, noch einmal darauf zu schauen, dass ja nur ein Teil der Rechte diesem Schutz unterfällt, nämlich der kollektivrechtlich begründete, der durch §613a BGB in Individualrecht umgewandelt wurde. Der Rest, der vorher schon "nur" im Arbeitsvertrag stand, wird anders behandelt, kann aber - wie oben dargestellt - auch nicht ohne weiteres verschlechtert werden. Also kann es eigentlich nicht schädlich sein, wenn der besondere Schutz nach einem Jahr ausläuft, es sei denn, er hätte noch weitere Vorteile zu bieten.

Die Frage ist also, worin denn dieser besondere kollektivrechtliche Schutz besteht, der für ein Jahr beibehalten wird. Er ist unter dem Begriff "Günstigkeitsprinzip" bekannt und besagt, dass Verschlechterungen des kollektiv begründeten Rechts auch mit Einverständnis der Beschäftigten nicht wirksam sind. Steht also die Jahresgratifikation im Tarifvertrag, wäre sie auch nicht durch eine Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu verschlechtern oder abzuschaffen. Das ist der oben erwähnte Fall des gesetzlichen Schutzes gegen freiwillige Vertragsänderungen. Selbst wenn sich der Arbeitnehmer mit der Verschlechterung einverstanden erklärt, kann er hinterher die Zahlung dennoch in voller Höhe durchsetzen. Der Verzicht wäre unwirksam, weil ungünstiger. Dieser besondere Schutz wird ein Jahr lang aufrechterhalten, auch wenn beim Betriebsübergang die Tarifbindung weggefallen ist.

Um die Kirche im Dorf zu lassen: Wer solche Verträge unterschreibt, hat in der Regel seine Gründe und läuft nicht danach zum Gericht, um sich selber als etwas desorientiert zu präsentieren. Es ist also eher ein gefühlter Schutz, der Arbeitgeber im Vorfeld davon abhält, überhaupt solche Veränderungen zu versuchen. Allerdings lässt diese Bindungskraft inzwischen so sehr nach, dass auch bestehende Tarifbindungen unterlaufen werden. Der Schutz des § 613a BGB besteht damit in diesem Punkt darin, kollektivvertraglich geregelte Ansprüche ein Jahr lang vor allzu leichtsinnigem Verzicht zu schützen. Nach Ablauf des Jahres ist ein solcher Verzicht rechtlich verbindlich - aber nicht zwangsläufig. Denn tatsächlich passiert das nach Ablauf dieses Jahres: Jetzt sorgt das Kündigungsschutzgesetz dafür, dass der Arbeitgeber nicht einseitig die in den Arbeitsvertrag gewanderten ursprünglich kollektiv begründeten Rechte verschlechtern kann. Wie wir oben gesehen haben ist dieser Schutz keineswegs gering, schließlich bewirkt er im Alltag für alle individuellen begründeten Rechtpositionen, dass den Beschäftigten nicht laufend etwas ohne ihr Einverständnis weggenommen wird.

Die Verlängerung der Schutzfrist führt also nur dazu, dass die eigene Dummheit noch länger ohne rechtliche Konsequenzen bleibt - auch ein eher theoretischer Vorteil, denn solche Klagen zur Durchsetzung des Günstigkeitsprinzips sind ausgesprochen selten. Wer so leichtsinnig ist, sich auf Verschlechterungen einzulassen nimmt in aller Regel seine theoretisch bestehenden Rechte hinterher auch nicht mehr wahr. Vollends fragwürdig wird eine solche Vereinbarung zur Verlängerung der Jahresfrist dann, wenn sie im Gegenzug noch Zugeständnisse enthält und den "geordneten" Abbau der Rechte nach Ablauf der Schutzfrist vorsieht. Dadurch werden dann nämlich die andernfalls durch den Kündigungsschutz gesicherten Rechte tatsächlich beseitigt, wenn die richtigen Parteien am Tisch sitzen.

Auch das zweite Vorurteil bei § 613 a BGB - alle Rechte sind für ein Jahr lang vor Veränderung geschützt - führt in die Irre. Zunächst einmal sind es nur die kollektivvertraglichen Rechte, die in diese Schutzfrist fallen - der Arbeitsvertrag kann wie beim alten Arbeitgeber jederzeit geändert werden, wenn die Beschäftigten sich hierauf einlassen. Aber auch hier gibt es noch eine Einschränkung. Nur solche Sachverhalte sind vor Veränderung geschützt, die beim übernehmenden Arbeitgeber nicht auf eine andere gültige kollektive Regelung, also zumeist einen anderen Tarifvertrag treffen. Gibt es eine solche Konkurrenz zweier kollektiver Regelungen, passiert das Gegenteil des erwarteten Schutzes: Die bisherigen Rechte werden unmittelbar und sofort beseitigt, es gilt nur noch der neue Tarifvertrag - wenn er denn gilt. Das wiederum setzt beiderseitige Tarifbindung voraus, also vor allem auf Arbeitnehmerseite die Mitgliedschaft in der zuständigen Gewerkschaft.

Nehmen wir an, die Gratifikation ist in einem mit der IG Metall geschlossenen Haustarifvertrag geregelt. Das übernehmende Unternehmen ist dagegen an die Tarifverträge des Groß- und Außenhandels gebunden. Diese Tarifverträge sind mit ver.di abgeschlossen worden. Infolgedessen werden sie auch nur für ver.di-Mitglieder wirksam. Wer also den Betriebsübergang mitmacht, vorher bei der IG Metall organisiert war und danach zu ver.di wechselt, für den gelten die neuen Tarifverträge mit den dann vielleicht schlechteren Bedingungen. Für alle anderen bleibt es bei den alten tariflichen Rechten, die § 613a BGB in den Arbeitsvertrag überleitet.

Den automatischen Wechsel in das neue Tarifrecht gibt es also eigentlich nur dann, wenn bei der Übernahme ein Tarifvertrag gilt, der mit derselben Gewerkschaft geschlossen wurde, die auch beim alten Arbeitgeber zuständig war. Das ist immer häufiger so, weil sich die Zuständigkeiten der Gewerkschaften durch Fusionen erheblich erweitert haben. Da helfen auch keine Zuständigkeitsverteilungen innerhalb der Gewerkschaften weiter (BAG vom 11.5. 2005 - 4 AZR 315/04).

Voraussetzung für den automatischen Wechsel ist also immer die Mitgliedschaft in der zuständigen Gewerkschaft. Eine Zeit lang hat die Rechtsprechung generell angenommen, dass auch solche Beschäftigte ihn mitmachen müssen, in deren Arbeitsvertrag nur auf den Tarifvertrag verwiesen wird. Das bewirkte eine Gleichstellung zwischen Gewerkschaftsmitgliedern und unorganisierten Beschäftigten. Diese Rechtsprechung zur Gleichstellung hat das Bundesarbeitsgericht aber für diejenigen Arbeitnehmer, deren Arbeitsvertrag nach dem 1. 1. 2002 geschlossen wurde, wieder aufgegeben (BAG vom 14. 12.2005 - 4 AZR 536/04). Für die davor geschlossenen Arbeitsverträge will man daran festhaken. Kurz gefasst bedeutet diese Gleichstellungsrechtsprechung:

Wenn ein Arbeitgeber tarifgebunden ist und bei nicht tarifgebundenen Beschäftigten auf diesen Tarifvertrag im Arbeitsvertrag verweist, dann bedeutet dies immer eine Verweisung auf den jeweils gültigen Tarifvertrag. Findet danach ein Betriebsübergang statt und der neue Arbeitgeber ist an einen anderen Tarifvertrag gebunden, dann soll die Gleichstellungsabrede dazu führen, dass dieser auch für nicht organisierte Arbeitnehmer/ innen anwendbar ist. Ob sich das juristisch tatsächlich so aufrechterhalten wird, ist ausgesprochen fraglich.

Wie sich die Rechte der Beschäftigten im Einzelnen bei einem Betriebsübergang entwickeln, ist also kompliziert und von vielen Faktoren abhängig. Daher sollte es sich verbieten, vorschnell zu scheinbaren Verhandlungserfolgen zu eilen, die wie die Verlängerung der Schutzfrist tatsächlich nichts bringen oder gar das Gegenteil bewirken. Denn eines ist sicher: Werden die kollektiv begründeten Rechte als Gegenleistung für solche Zugeständnisse gleichfalls auf kollektiver Ebene langfristig verschlechtert, dann ist das wegen der oben beschriebenen Ablösungsfunktion des Tarifvertrags auf jeden Fall wirksam, ohne dass es einen individuellen Kündigungsschutz dagegen gibt.

Obwohl durch § 613a BGB der Erhalt des Arbeitsplatzes zu unveränderten Bedingungen sichergestellt ist, muss sich niemand verpflichtet fühlen, diesen Arbeitgeberwechsel mitzumachen. Die beteiligten Arbeitgeber können weder verhindern, dass die Arbeitsverträge der Beschäftigten mit dem Wechsel des Betriebsinhabers zu den gesetzlich vorgesehenen Bedingungen übergehen, noch können sie dies erzwingen. Um beides zu gewährleisten, enthält § 613a BGB zum einen ein Kündigungsverbot für den alten und neuen Arbeitgeber, zum anderen ein Widerrufsrecht für die Beschäftigten.

Das Kündigungsverbot bezieht sich auf Änderungs- wie auch Beendigungskündigungen durch den Arbeitgeber, die damit begründet werden, dass ein Betriebsübergang stattfindet. Wenn das alles wäre, hätte die Vorschrift keine eigenständige Bedeutung, denn dass dies kein Kündigungsgrund ist, ergibt sich schon aus dem Kündigungsschutzgesetz (dazu mehr weiter unten im Anschnitt "Kündigungsschutz"). Die eigentliche Wirkung des Kündigungsverbots zeigt sich, wenn trickreich die oben beschriebene Funktion des §613a BGB - Fortführung des bisherigen Arbeitsverhältnisses bei unveränderter Rechtsstellung - umgangen werden soll. Das wird häufig so gemacht: Bei einem Betriebsübergang kündigt der bisherige Arbeitgeber oder schließt Aufhebungsverträge und der neue Arbeitgeber bietet die Übernahme mit neuen Arbeitsverträgen an. Die müssen nicht einmal schlechtere Bedingungen haben, sollen aber ein neues Arbeitsverhältnis begründen, das zunächst keinen Kündigungsschutz hat und in dem z. B. Anwartschaften für Betriebsrente neu erworben werden müssen. Hier geht es also vor allem darum, die bislang erworbenen Rechte zu beseitigen. Auch der besondere Schutz für vormalige Betriebsratsmitglieder entfällt auf diesem Weg.

Eine solche Vereinbarung sieht die Rechtsprechung als unzulässige Umgehung des in §613a BGB enthaltenen Kündigungsverbots an, weil hierdurch die Kontinuität des Arbeitsverhältnisses durchbrochen werden soll (BAG vom 11.7. 1995 - 3 AZR 154/95). Allerdings lässt sich diese Umgehung bei einer Kündigung nur feststellen, wenn betroffene Beschäftigte innerhalb von drei Wochen Kündigungsschutzklage erheben. Das zumindest ist der Wortlauf des § 4 KSchG, der sich inzwischen auf alle Unwirksamkeitsgründe erstreckt. Ob die Rechtsprechung diese Vorschrift in solchen Fällen unbeachtet lässt, weil es bei einer derartigen Umgehung der rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs gar nicht der damit bezweckten Rechtsklarheit bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses bedarf, ist ungewiss.

Die Unwirksamkeit eines Aufhebungsvertrags mit dem Ziel der Umgehung dagegen kann jederzeit festgestellt werden. Allerdings sind Aufhebungsverträge nur dann eine Umgehung, wenn sie gar nicht auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern nur auf die Unterbrechung der Kontinuität abzielen, also bei ihrem Abschluss bereits klar ist, dass der neue Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit einem neuen Arbeitsvertrag fortsetzen will (BAG vom 11. 7. 1995 - 3 AZR 154/95).

Ebenso wenig wie die beteiligten Arbeitgeber den Übergang der Arbeitsverhältnisse im Rahmen eines Betriebsübergangs verhindern können, können sie ihn erzwingen. Die Beschäftigten haben gemäß § 613a Abs. 6 BGB die Möglichkeit, diese Folge durch Widerspruch zu verhindern. Obwohl die Mitarbeiter/innen, die in die HardCom GmbH wechseln sollten, von Betriebsrat und Arbeitgeber gemeinsam ausgesucht worden sind, hätten sie diesen Übergang also verhindern können. Welche Perspektive sie dann bei der HardSoft GmbH, also dem bisherigen Arbeitgeber gehabt hätten, steht auf einem anderen Blatt.

Der Widerspruch muss innerhalb von einem Monat schriftlich erklärt werden. Die Frist beginnt zu laufen, nachdem die beteiligten Arbeitgeber die Beschäftigten gleichfalls schriftlich über den Betriebsübergang und dessen Folgen für sie informiert haben. Der Arbeitgeber muss diese Informationen erteilen. Macht er dies nicht oder sind die Informationen falsch, beginnt die Monatsfrist für den Widerspruch nicht zu laufen. Die Beschäftigten können folglich auch später noch dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses widersprechen (BAG vom 24. 8. 2005 - 8 AZR 398/04).

Allerdings muss vor einem leichtfertigen Umgang mit diesem Widerspruchsrecht ausdrücklich gewarnt werden. Ist er einmal erklärt, lässt er sich nicht mehr rückgängig machen. Die Folge ist, dass selbst wenn die Arbeitsverhältnisse doch beim neuen Arbeitgeber fortgeführt werden, dieser nicht mehr verpflichtet ist, auch die Inhalte gemäß §613a BGB zu übernehmen. Die Rechte beim Betriebsübergang hat nur, wer keinen Widerspruch dagegen erhebt. Auch müssen sich Beschäftigte, die einem solchen Betriebsübergang widersprechen, darüber im Klaren sein, dass bei der HardSoft GmbH als dem bisherigen Arbeitgeber ihr Arbeitsplatz möglicherweise wegfällt. Dies ist sogar eher wahrscheinlich, übernimmt doch die HardCom GmbH den entsprechenden Betriebsteil und damit die Aufgaben, für die diese Arbeitnehmer/innen bislang zuständig waren. Bei der HardSoft GmbH haben sie damit nichts mehr zu tun. Wenn aber sämtliche Arbeitsplätze, die für die Widersprechenden beim bisherigen Arbeitgeber in Frage kommen, weggefallen sind, dann lässt sich ohne weiteres eine betriebsbedingte Kündigung durchsetzen, gegen die kein Kündigungsschutz mehr besteht. Eine Chance auf Weiterbeschäftigung gibt es daher nur dann, wenn zumindest vergleichbare Arbeitsplätze noch vorhanden sind. Falls auf diesen allerdings andere Arbeitnehmer/innen beschäftigt werden, ist ein Verdrängungswettbewerb die Folge. Sind die dort Arbeitenden sozial weniger schutzwürdig, verlieren sie bei einer betriebsbedingten Kündigung im Rahmen der Sozialauswahl ihre Beschäftigung, ohne die Chance zu haben, beim Betriebserwerber weiterzuarbeiten.

Um diese Folge zu verhindern, prüfen die Gerichte bei einer Kündigungsschutzklage gegen eine Kündigung in dieser Situation, ob der Widerspruch im Einzelfall sachlich begründet war (BAG vom 22. 4. 2004 -2 AZR 244/03). Mit dem Widerspruch sollte daher nur dann hantiert werden, wenn tatsächlich gesichert ist, dass Arbeitgeber hierauf so reagieren, wie die Beschäftigten es erwarten: mit Zugeständnissen bei den Verhandlungen über den Betriebsübergang. Solche Widersprüche hält die Rechtsprechung zwar für möglicherweise rechtsmissbräuchlich und daher gemäß §242 BGB für unwirksam (BAG vom 30.9.2004 - 8 AZR 462/03). Dies stellt jedoch für die widersprechenden Beschäftigten kein Problem dar. Wenn der Widerspruch unwirksam ist, ist das Arbeitsverhältnis auf den Erwerber übergegangen. Verlieren können sie dadurch also nichts. Lediglich die beteiligten Arbeitgeber leben in der Unsicherheit, welche Beschäftigten bei wem tätig sind. In der Regel ist es allerdings für den übernehmenden Arbeitgeber die größere Bedrohung, wenn möglichst viele Arbeitnehmer entschlossen sind, den Betriebsübergang mitzumachen. In diesem Fall übernimmt er häufig arbeitsvertragliche Verpflichtungen, die sein Anliegen, einen Betrieb oder Betriebsteil nach einer Verringerung der Arbeitskosten mit Gewinn weiterzuführen, in Frage stellen.

Die HardCom GmbH hat nur Teile von Betrieben, nicht aber ganze Betriebe übernommen. Das ist dann kein Betriebsübergang, sondern allenfalls ein Teilbetriebsübergang, was für die Beschäftigten aber keinen Unterschied macht, denn die Folgen sind dieselben wie beim Betriebsübergang. Allerdings ist die Übernahme von einzelnen Bestandteilen nur dann ein Teilbetriebsübergang, wenn diese bereits vor der Veräußerung als organisatorisch abtrennbarer Betriebsteil erkennbar waren und ohne große Umorganisation beim Übernehmer nach dem Übergang weitergeführt werden (BAG vom 6.4. 2006 - 8 AZR 249/04). Diese Anforderung des Bundesarbeitsgerichts sind erkennbar von einer Abneigung gegen die Schutzfunktion des § 613a BGB getragen. Wegen dieser Haltung muss das Bundesarbeitsgericht in dieser Frage immer wieder vom Europäischen Gerichtshof korrigiert werden. Dennoch müssen die Anforderungen im konkreten Fall erfüllt werden, weil sich die Arbeitsgerichte in der Regel nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts richten.

Ob diese organisatorischen Voraussetzungen gegeben sind, hängt von der Perspektive des Betrachters und dem Interesse der Beteiligten ab. Letztlich ist es der Arbeitgeber, der durch Entscheidungen in der Organisation festlegt, was als Betriebsteil zusammengehört und was einfach nur eine Funktion ist, die sich durch verschiedene Betriebsteile zieht, denen dann Beschäftigte zugeordnet sind.

Handlungsanforderungen an den Betriebsrat

Sind die übernommenen Bestandteile kein Betriebsteil nach den Vorgaben des Bundesarbeitsgerichts, findet auch kein Betriebsübergang gemäß § 613a BGB statt, sondern nur ein einfacher Arbeitgeberwechsel, der den Beschäftigten nicht die automatische Sicherheit bietet, sämtliche bereits erworbenen Rechte mitzunehmen. Weil aber eine einfache Organisationsentscheidung der Arbeitgeber dafür maßgeblich ist, ob der Vorgang am Ende ein Teilbetriebsübergang mit den beschriebenen Rechtsfolgen ist, kann der Betriebsrat sich Verhandlungsziele setzen, die genau diese Entscheidung betreffen. Will er die Abwicklung als Betriebsübergang bzw. Teilbetriebsübergang erreichen, muss er die HardSoft GmbH dazu bewegen, die zukünftige Struktur der Sparte "Hardware" in der HardCom GmbH bereits im alten Unternehmen abzubilden, also hier eine eigene Einheit zu schaffen, der die überzuleitenden Beschäftigten bereits vorher zugeordnet werden. Die haben damit den Vorteil, dass alle Rechte gesichert werden, die bei der HardSoft GmbH Verbleibenden müssen dagegen dem Übergang nicht mit den daraus folgenden Unwägbarkeiten widersprechen. Sie sind ja nicht in die zu übertragende Einheit versetzt worden und werden daher von deren Übergang auch nicht berührt. Einen Nachteil haben allerdings diejenigen, die aus dieser Gruppe eigentlich den Wechsel mitmachen wollten, denn sie haben hierauf keinen Anspruch. Wie groß dieser Nachteil aber wirklich ist hängt von den praktischen Aussichten ab, die sie in der HardCom GmbH in Zukunft hätten, wenn sie ihre Beschäftigung dort gegen den Willen des neuen Arbeitgebers gerichtlich durchgesetzt hätten.

Wenn dagegen der Betriebsübergang aus Sicht der Beschäftigten eher unerwünscht ist, dürfte das Verhandlungsziel des Betriebsrats die gegenteilige Konstruktion des Übergangs sein, also die Vermeidung eines Betriebsübergangs. Gründe dafür sind eine unklare Perspektive des neuen Unternehmens oder dass es dort wegen der Geltung von anderen Tarifverträgen sofort zu Einkommensverlusten kommt und deshalb der Verbleib beim bisherigen Arbeitgeber oder gar das Ausscheiden gegen Zahlung einer Abfindung die bessere Alternative ist. Das Ziel wird erreicht, wenn entweder eine tatsächlich bisher bestehende organisatorische Zusammenfassung des Betriebsteils vor der Übernahme aufgelöst oder aber mit dieser Übernahme eine Umorganisation beim Übernehmer stattfindet. Allerdings lassen sich weder die eine noch die andere Variante gegen den Willen der beteiligten Arbeitgeber durchsetzen, weil der Betriebsübergang bzw. die Übernahme ohne Betriebsübergang als solche keine Mitbestimmungsrechte auslösen.

Als letzte Variante beim Teilbetriebsübergang bleibt die auch von der HardSoft GmbH genutzte Möglichkeit, durch —> Interessenausgleich die Beschäftigten den verschiedenen Betriebsteilen zuzuordnen. Auch damit wird signalisiert - aber nicht verbindlich festgelegt - dass der Vorgang ein Teilbetriebsübergang ist. Wirkliche rechtliche Verbindlichkeit hat ein solcher Interessenausgleich nur dann, wenn der Übergang im Anschluss an eine unternehmensrechtliche Umwandlung erfolgt, also unter Einhaltung des im Umwandlungsgesetz beschriebenen Verfahrens (siehe hierzu Kapitel 1). Dann sieht §323 Abs. 2 UmwG vor, dass diese Zuordnung der Beschäftigten nur im Hinblick auf grobe Fehlerhaftigkeit angegriffen werden kann. Für die Beschäftigten bedeutet dies, dass sie unabhängig vom zu erhebenden Widerspruch nicht mehr geltend machen können, sie seien willkürlich in das neue Unternehmen abgeschoben worden.

Ob im Einzelfall eine derartige Vereinbarung für die Beschäftigten sinnvoll ist oder nicht, kann nicht generell beantwortet werden. Es kommt wieder vor allem darauf an, welche konkreten Auswirkungen der Wechsel des Arbeitsverhältnisses auf die Beschäftigten hat. Sind diese eher nachteilig, weil sofort schlechtere tarifliche Regelungen wirksam werden, ist es nicht sinnvoll, den Arbeitnehmer/innen mit einem solchen —> Interessenausgleich die Möglichkeit zu nehmen, auf ihrem Arbeitsverhältnis beim bisherigen Arbeitgeber zu beharren. Mit einer solchen Zuordnungsvereinbarung können sie praktisch nicht mehr abstreiten, zu dem übertragenen Betriebsteil zu gehören. Für Beschäftigte, die den Übergang nicht mitmachen wollen, gleichwohl aber nach dieser Vereinbarung zum Geschäftsbereich gehören, den die HardCom GmbH übernimmt, ist ein solcher Interessenausgleich also hinderlich. Wollen sie sich gerichtlich dagegen wehren und ihren Anspruch auf einen Arbeitsplatz beim bisherigen Arbeitgeber durchsetzen, müssten sie beweisen, dass die Betriebsparteien sie hier fast gegen besseres Wissen dem überzuleitenden Betriebsteil zugeordnet haben. Ihnen bleibt also nur der Widerspruch gegen diesen Übergang, der wiederum zu doppelten Problemen führen kann: Wird danach bei der HardSoft GmbH Personal abgebaut, konkurrieren sie im Status desjenigen mit den anderen Beschäftigten, der einen anderen Arbeitsplatz sicher gehabt aber ausgeschlagen hat. Ein Nachteil, wenn es darum geht, Sympathie- und Solidaritätspunkte bei Kollegen, Betriebsräten, Arbeitgeber und Gerichten zu sammeln. Ein Nachteil auch nach vielen Sozialplänen, die Beschäftigten die Abfindung ganz versagen oder zumindest kürzen, wenn sie einen anderen Arbeitsplatz ausgeschlagen haben.

In jedem Fall nützt die Zuordnung der Beschäftigten im Interessenausgleich aber den beteiligten Arbeitgebern: Sie können sich darauf verlassen, dass diese Zuordnung später nicht mehr anzugreifen ist. Sie stellt also für sich genommen bereits einen Wert dar, der es nahe legt, hierfür eine Gegenleistung zu verlangen. Die Beschäftigten geben damit ein Stück Rechtsschutz in der Situation ab, dafür dürfen Arbeitgeber ruhig Zugeständnisse hinsichtlich der Standortsicherung machen.